Direito internacional Privado – DIVÓRCIO Direito Português ,Direito Holandês e Brasileiro.

Direito Português e Direito holandês.

Neste artigo irá discutir o conflito de leis e competências perante o direito international privado no direito portugês, holandês e brasileiro.

Este artigo elucidará a aplicação da jurisdicão ou seja qual o tribunal competente para dirimir o divórcio.

Na determinação da jurisdição da competência do tribunal para Portugal e Países Baixos, aplica se a convenção de Bruxelas Bis II, Regulamento no 44/2001 CE

Após determinar a competência do tribunal será averiguado qual a lei do país será aplicável ao caso concreto. Na aplicação da lei dependendo da matéria será aplicada o convenção de Roma, a convenção de Haia ou a convenção de Munique. Outros instrumentos importantes como as leis nacionais, os acordões (decisiões de tribunais superiores nacionais) deverão ser analisados no caso da aplicação da lei.

Divórcio em Portugal

Devido ao aumento do movimento migratório nos últimos anos tem aumentado os conflitos de leis e aplicação de juridisção principalmente no direito de família Português no qual estas migrações geraram novas

mudanças no direito português e no cotidiano da sociedade portuguesa. Aplicação de elemento internacional é ultimamente comum dentro dos tribunais portugueses. Por exemplo nos casamentos internacionais, nas adoções internacionais, alimentos e outros.

Em relação ao casamento: um dos contratantes possui nacionalidade portugesa e outro outra nacionalidade ou ambos não possuem a mesma nacionalidade ou a dupla nacionalidade. Como solucionar este conflito de competência.

O direito internacional Português em relação ao direito de família utiliza o princípio da aplicabilidade da lei pessoal estabelecido no artigo 25 do Código Civil Português1 no que refere aos seus efeitos patrimoniais e modificação e a solução do vínculo matrimonial.

Competência do Direito Português para dirimir matéria de direito de família.

Segundo artigo 55, n1 do CC, o divórcio, a separação de pessoas e bens são determinadas pela lei da nacionalidade comum dos cônjugues. Em caso os cônjugues não possuirem a mesma nacionalidade, então será aplicada a lei da residência habitual comum. Na falta da residência habitual comum aplica se a lei onde os cônjugues possuem maior ligação.

Forum de conexão:

Há uma hieraquização de fatores conexos (FORMUM DE CONEXÃO)e este são móveis. Este principio se verifica no momento da audiência e julgamento. Portanto a lei competente se aplicará no tempo da sua verificação, veja artigo 51 CC PT , no caso de Portugal.

1 Córreia Antônio Ferrer, Direito Privado Matrimonial em temas de Direito Comercial e Direito Interncional Privado, Coimbra: Livraria Almedina, 1989, Pag 330-335

Em relação ao divórcio, separação e anulação de casamento – competência judiciária internacional e reconhecimento de decisões estão estabelecidos no Regulamento n 44/2001 CE, também conhecida  com Regulamento Bruxelas II bis.

As regras nos artigos 3 a 7 referem à  competência  internacional  dos tribunais dos Estados Membros( exceto Dinamarca) em matéria de divórcio, separação e anulação de casamento

Elementos substantivos para determinar a competência.

Artigo 3 Regulmento 44/2001 CE competência geral do tribunal do estado membro:

• residência habitual dos cônjuges, ou

• a última residência habitual dos cônjuges, na medida em que um deles ainda aí resida, ou

• a residência habitual do requerido, ou em caso de pedido conjunto, a residência habitual de qualquer dos cônjuges, ou

• a residência habitual do requerente, se este aí tiver residido pelo menos, um ano imediatamente anterior à data do pedido, ou

• a residência habitual do requerente, se este aí tiver residido pelo menos, nos seis meses imediatamente anteriores à data do pedido, quer seja nacional do Estado- -Membro em questão quer, no caso do Reino Unido e da Irlanda, aí tenha o seu «domicílio»;

• Da nacionalidade de ambos os cônjuges ou, no caso do Reino Unido e da Irlanda, do «domicílio» comum.

elementos de conexão mais adequados

Os elementos de conexão se baseiam numa ligação próxima e estável dos

cônjuges com a ordem jurídica aplicável. Devemos  aqui  apontar  como elementos  de  conexão  a  nacionalidade  e  a  residêncial  habitual  dos  cônjugues. Estes são os elementos que determinam a competência habitual dos cônjugues conforme artigo 3 do Regulamento Bruxelas II (bis).

A competência residual:

A competência residual é determinada no artigo 7 deste mesmo diploma:

Se nenhum tribunal do estado membro for competente a competência em cada estado membro se dá pela lei nacional deste estado membro. Se o tribunal verificar que não é competente para dirimir a matéria deve se declarar oficiosamente incompetente2. Este artigo provocou muitos conflitos extracomunitários principalmente na matéria de divórcio, os requerentes buscam impetrar o divórcio onde a lei é mais beneficiária, por exemplo no caso da partilha de bens ou na determinação de alimentos. Esta prática incentiva o fenomeno do forum shopping3

Em caso ocorra mais de uma interposição de separação, ou divórcio, ou mesmo de anulação de casamento, em que as partes sejam as mesmas, a competência se dará pelo principio do “prior tempore”se finalizando através do mechanismo da litispêndencia (Artigo 19 deste diploma).

No caso de Portugal as conservatórias do Registro Civil estabelecidas pela Decreto-lei 272/2001 de 13 de outubro  possuem competência exclusiva para pronunciar e decretar divórcio por mútuo consentimento pois enquadra como tribunal, autoridade no estado membro (Portugal), conforme as exigências do Regulamento n 44/2001 CE ou Regulação de Bruxelas Bis II. Páises como Holanda que não dispõe deste tipo de procedimento na sua

2 Borrás, Alegría, Relatório explicativo da Convenção, elaborada com base no artigo K.3 do Tratado da

União Europeia, referente à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial (texto aprovado pelo Conselho em 28 de Maio de 1998)

3 Correia, António Ferrer, Direito Internacional Privado – Alguns problemas. Coimbra: 1985 p

legislação Civil é obrigado a aceitar a decisão do contida num documento da emitida por uma conservatória em Portugal.

Casamento de dois estrangeiros em Portugal

Código Civil Português , subsecção V no Artigo 49 determina a capacidade para contrair ou celebrar convenções antenupciais.

A capacidade para contrair casamento ou celebrar a convenção antenupcial é regulada, em relação a cada nubente é, pela respectiva lei pessoal, à qual compete ainda definir a falta dos vícios da vontade dos contraentes.

Portanto a forma de casamento é regulada pela lei do estado em que o acto é celebrado, salvo disposição no artigo 51 do CC onde determina as regras da realização do casamento de dois estrageiros em Portugal no qual este casamento pode ser celebrado segundo a lei prescrita na lei nacional de qualquer dos contraentes, perante os respectivos agentes diplomáticos ou consulares, desde que igual competência seja reconhecida por esta lei aos agentes diplomáticos.

No direito holandês aplica art 54 do novo livro 10 ( Direito Internacional Privado- KS32137)”

Artigo 27 deste diploma prevê a execução e o reconhecimehto da validade de casamento realizada em outros países e a  validade  deste  casamento  na análise do tratado de Bruxelas (bisII).

Segundo artigo 1 determina o escopo e aplicabilidade das regras de direito internacional Privado.

A Holanda utiliza primeiro fator de conexidade a nacionalidade- ou a residência comum dos cônjugues.

Art 4 do Código de Processo Civil Holandês (Rechtsvordering) estipula que em caso de matérias envolvendo casamento como separação judicial, divórcio, anulamento ou validade de casamento, terá o direito holandês competência (juíz holandês) para julgar o processo4.

Aplicação de lei em caso de divórcio no Brasil envolvendo estrangeiros.

No Brasil aplica o artigo 7 da lei de introdução do Código Civil5 em caso de divergência de aplicação de leis envolvendo casamento com cônjugues que possuem várias nacionalidades. O Brasil em caso de dissolução do casamento entre dois estrangeiros aplica a lei do domícilio. Se o casamento destea estrangeiroa estiver registrado no Brasil e o domícilio destes ocorrer no Brasil será o juiz brasileiro competente para julgar o divórcio. A partilha dos bens neste divórcio será determinado pelo regime de bens do casamento e outros fatores como escolha da aplicação da lei (autonomia da parte) ou domicilio.

Autora; Vanderly Dantas van Oirschot Advogada no Brasil e em Portugal.

Com Bacharel no Direito Europeu & Internacional e mestrado em direito privado holandês – ambos realizados pela Universidade de Maastricht _ Países Baixos.

Diretora do escritório www.dantas-juridico.com

4 Wttentekst, Kluwer College Bundel, Privaatrecht, Kluwer, Deventer 2009-2010. Direito Internacional Privado

5 Código Civil Anotado, Maria Helena Diniz, 13a eidição, Editora Saraiva.